حضانة الصغير وضمه بين محاكم الأسرة والجنح.. المشرع صنف امتناع الأب عن تسليم الصغير للأم ضن جرائم "السلوك السلبى".. و3 آراء فقهية اختلفت فى "علة التجريم".. والنقض تصدت للأزمة المطروحة بين محاكم الجنح و "الأسرة"

في كثير من الأحيان يضطر المشرع الجنائي إلى التدخل بالجزاء الجنائي في محيط الأسرة، رغم أن لها محكمة خاصة بها كما هو متعارف عليه وهي "محكمة الأسرة"، وذلك من خلال تجريم بعض أنماط سلوك أحد أفراد الأسرة ضد طرف آخر.

هذا التدخل بالجزاء الجنائي من قبل المشرع اعتبره الخبراء والمتخصصون مسلكا وعرا إذ التدخل بالتجريم والعقاب في هذا الشأن محفوف بالعديد من المخاطر إذ من شأنه بث البغضاء والفرق والحقد بين أفراد الأسرة التي هي اللبنة الأساسية للمجتمع مع الأخذ في الاعتبار أن ارتكاب أحد أفراد الأسرة سلوكا معيبا ضد آخر لا ينم عن نفسية نزاعة للإيذاء بل لخلافات سطحية ينتج عنها عملية "عناد" بين نسيج واحد فرقته الأيام.

في التقرير التالي، يلقى "اليوم السابع" الضوء على إشكالية تهم ملايين الأسر المصرية تتعلق بحضانة الصغير وضمه بين محاكم الأسرة والجنح تتمثل فى السؤال هل دفع المتهم الأب بأن امتناعه عن تسليم الصغير لأمه المحكوم لها نهائيا بضمه من محكمة الأسرة، لأنها غير أهل لحضانته ومن ثم لا يعاقب بالمادة 292 عقوبات يُعتبر دفاع ظاهر الفساد لا تثريب علي محكمة الجنح أن التفتت عنه ايرادا وردا؟ - بحسب أستاذ القانون الجنائي والمحامي بالنقض ياسر فاروق الأمير.                                                                        

حكم امتناع الأب عن تسليم الصغير للأم

في البداية – نؤكد أن الخلافات الزوجية أو الأسرية من حسن السياسة التشريعية استيعابه بالإصلاح وليس العقاب الجنائي وهو ما يقتضى الحرص من القضاء عند إنزال العقاب والتريث في الجزم بارتكاب الجريمة، ومن بين تلك الأنماط التي جرمها المشرع امتناع الأب عن تسليم الصغير للأم المحكوم لها بحضانته أو ضمه، إذ نصت المادة 292 من قانون العقوبات على أنه: "يعاقب بالحبس مدة لا تتجاوز سنة أو بغرامة لا تزيد على خمسمائة جنيه أي الوالدين أو الجدين لم يسلم ولده الصغير أو ولد ولده إلى من له الحق في طلبه بناءً على قرار من جهة القضاء صادر بشأن حضانته أو حفظه".  

3 آراء فقهية بشأن امتناع تسليم الصغير                            

وهذه الجريمة كما هو واضح من جرائم - السلوك السلبي - الذي يتخذ صورة الامتناع عن تسليم الصغير لصالح من صدر له حكم من القضاء بحضانته أو ضمه وهي من جرائم الفاعل الخاص إذ لا تقع إلا من أب أو أم أو جد أو جده، أما غيرهم فيشكل امتناعه جريمة حجز أو حبس بدون وجه حق أو خطف علي حسب الاحوال، ولقد اختلف الفقه في - علة التجريم -فذهب رأي إلي تحقيق مصلحة الصغير وذهب رأي إلي لزوم احترام حكم القاض الصادر بالحصانة، وذهب رأي إلي التخفيف عن الأب والأم والجد والجدة في العقاب، لأنه لولا هذا النص لخضع سلوكهم إلي نص تجريمي أشد – وفقا لـ"الأمير".   

أسباب جوهرية لامتناع الأب تسليم الصغير لأمه

وفى كثير من الأحيان يحدث أن يمتنع الأب عن تسليم الصغير لأمه المحكوم لها بحضانته بسند أنها لم تعد اهلا للحضانة بعد صدور حكم الحضانة لها كزواجها أخيرا من أجنبي، وهذا الدفع جوهري إذ قد يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الاتهام، وعلى محكمة الجنح أن تقدر جديته من ظاهر الأوراق فإن رفضته وجب عليها أن تبني الرفض على أسباب سائغة وإلا كان حكمها باطلا.  

رأى محكمة النقض فى الأزمة

وفى هذا الشأن – محكمة النقض المصرية تصدت للأمر برأي مخالف إذ ذهبت إلى أن هذا الدفع ظاهرة البطلان لا تثريب على المحكمة أن التفتت عنه - وقالت في ذلك أنه من المقرر أن المحكمة غير ملزمة بالرد على الدفاع ظاهر البطلان والبعيد عن محجة الصواب كما أنها لا تلتزم بالرد صراحة على أوجه الدفاع الموضوعية، لأن الرد عليها مستفاد من الحكم بالإدانة استنادا إلى أدلة الثبوت التي أخذ بها، وذلك في الطعن المقيد برقم 822 لسنة 49 جلسة 1979/11/04 س 30 ع 1 ص 851.

  المادة 16 من قانون السلطة القضائية                                                                                                                                                                                

ويؤكد "الأمير" أن هذا القضاء محل نظر إذ يخالف أصل مستقر حاصله وجوب إيراد محكمة الموضوع للدفع والرد عليه بأسباب سائغة مادام الدفع جوهريا، ولا يقدح من جوهرية الدفع  حصول الأم علي حكم بضم الصغير من محكمة الأسرة إذ قد يكون سبب عدم صلاحية الأم للحضانة ومن ثم الضم لاحق لصدور حكم محكمة الأسرة بالضم مما تنحسر عنه الحجية أمام القاض الجنائي وكان علي المحكمة أن تقدر جدية الدفع وتقول رأيها فيه إذ لو ثبت جدية دفعه كان لزاما عليها طبقا للمادة 16 من قانون السلطة القضائية أن تقف الجنحة وتكلف الأب باستصدار حكم من محكمة الأسرة جهة الاختصاص بإسقاط الحضانة عن الأم للسبب الذي ذكره مادام أن هذا السبب لم يثر من قبل في منازعه الحضانة أو الضم الصادر فيها الحكم محل الاتهام.  

إذ نصت المادة 16 سالفة الذكر على أن: "إذا دفعت قضية مرفوعة أمام المحكمة بدفع يثير نزاعا تختص بالفصل فيه جهة قضاء آخر وجب على المحكمة إذا رأت ضرورة الفصل في الدفع قبل الحكم في موضوع الدعوى أن توقفها وتحدد للخصم الموجه إليه الدفع ميعادا يستصدر فيه حكما نهائيا من الجهة المختصة فان لم تر لزوما لذلك أغفلت الدفع وحكمت في موضوع الدعوى إذا قصر الخصم في استصدار حكم نهائي في الدفع في المدة المحددة كان للمحكمة أن تفصل في الدعوى بحالتها".